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LAS PRIMAS EXTRALEGALES DE VACACIONES Y DE ANTIGUEDAD CONSTITUYEN  O NO SALARIO?

¿Las primas de vacaciones y de antigüedad constituyen salario?

Respuesta: No hay una regla general, en cada caso concreto deben ser analizadas.

NATURALEZA JURIDICA SALARIAL. Si bien de manera general el CST,  define lo que constituye salario y  lo que no es salario, se puede decir que en la mayoría de los pagos no viene definida su incidencia salarial, por lo que es necesario según la Corte Suprema de Justicia, entender su estructura, causa, y finalidad. Sentencia 3272 de 2018.

Ha señalado la CSJ que la calificación de la naturaleza jurídica de las primas de vacaciones y de antigüedad no puede ser genérica.

Para determinar su naturaleza y determinar si constituyen o no salario deben examinarse entre otros factores los siguientes

• la razón de ser del beneficio,
• la forma como está concebido
• y su finalidad, en cada caso concreto.

CONSTITUTIVO Y NO DE SALARIO. El articulo 127 CST establece que constituye salario “todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, (…)».pero a su vez  el articulo 128 del mismo código señala que no constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador como primas (…)»”.., significa lo anterior ha dicho la Corte que “siendo entonces posible que en unas oportunidades la prima de vacaciones sea factor salarial y en otras no lo sea, no cabe duda que atendiendo las circunstancias de cada caso, su calificación emerja de la decisión judicial, y no de la Ley, como lo planteó la censura”. CSJ SL15610, 19 abr. 2001.

CONSTANCIA ESCRITA Ha reiterado la C.S.J, “que aunque el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo permite a las partes precisar la naturaleza no salarial de algunos beneficios o pagos, ello no significa que si no lo hicieren, ineludiblemente adquieran naturaleza salarial. Y ello es así, porque tal condición es predicable siempre que se reúnan los elementos de que trata el artículo 127 de ese código y que identifican el salario (CSJ SL40530, 5 jun. 2012).

Esto significa que si bien es mucho mejor definir por escrito entre las partes o por medio de Pacto o Convencion Colectiva el carácter salarial o no de un beneficio, no significa que si no lo hace por escrito adquiera de inmediato tal carácter salarial.

PACTO SALARIAL. La ley 50 de 1990, en su articulo 15, dio la posibilidad de pactar entre las partes un benefico como no salarial sin embargo ha precisado, la C.S.J,  “en cuanto a que el acuerdo de voluntades que declare no salarial un rubro, no desvirtúa su condición remuneratoria, pues aquella no está sujeta al total arbitrio de las partes. Así, un pago seguirá predicándose salarial si cumple las condiciones previstas en la ley, aun cuando exista estipulación en contrario, ya que se impone la realidad sobre las formalidades. De esta manera lo entendió la Corporación en sentencia CSJ SL5481, 12 feb. 1993 al referirse a la hermenéutica de los artículos 127 y 128 del estatuto laboral, según la modificación introducida en la Ley 50 de 1990:

CALIFICACION SALARIAL.

La CSJ ha señalado como en principio, los pagos que se preciben en razon a la relación de trabajo se presumen salario, a menos que se demuestren estas condiciones

• las condiciones de ocasionalidad,
• mera liberalidad del empleador
• y/o que no van dirigidos a remunerar los servicios prestados.

“La determinación en cada caso concreto de cuáles primas son o no son salario, solamente puede hacerse previo examen de los hechos que motivan el litigio, por lo que siempre será necesario enfrentar el problema principalmente desde el punto de vista fáctico y remitirse a lo que establezcan las pruebas del proceso, pues si se enfocara exclusivamente desde el ángulo jurídico o de puro derecho aparecerían contradictorias las disposiciones legales.”

PRIMAS NO SALARIALES EJEMPLO. La CSJ ha determinado por ejemplo que no son salario las primas de vacaciones y de antigüedad en el el Banco BBVA S.A. asi:

“En este caso, no es posible concluir que la aludida prima de vacaciones esté concebida como una contraprestación directa del servicio, esto es, que con ella se estuviera retribuyendo de manera inmediata la actividad laboral desplegada por la demandante, en la medida en que de la forma como está concebida y de lo que es dable entender es su objetivo, no se desprende que se remunerara el trabajo efectuado por la trabajadora pues, por el contrario, su reconocimiento estaba directamente relacionado con un descanso remunerado que, como es sabido, no tiene naturaleza salarial, durante el cual, obviamente, no hay prestación del servicio”.

Frente a la prima de antigüedad concluyo de igual forma pues esta “se creó por primera vez esta prestación con el propósito de «gratificar en dinero, a título de mera liberalidad, a aquellos empleados que hubieren colaborado con el Banco durante cierto período de tiempo». La bonificación por antigüedad, como su designación lo denota, se causaba por antigüedad de servicio, específicamente cada cinco años.

De esta forma, la prima de antigüedad nunca tuvo la finalidad de retribuir directa y habitualmente los servicios prestados, ya que se creó como una gratificación y un estímulo por la permanencia de los trabajadores en la empresa, cuya configuración se ató a la antigüedad del trabajador concretada en un determinado número de años de servicio (5, 10, 15, 20, 25 o 30 años)".

CESAR AUGUSTO DUQUE MOOSQUERA

Última actualización el Domingo, 20 de Enero de 2019 02:27

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Horas Extras- Autorización para laborarlas

 ¿Se requiere de alguna autorización para que los trabajadores de una empresa laboren horas extras?

R: Si. Se debe solicitar autorización al Ministerio del Trabajo.

NORMA GENERAL. Un Empleador ni aún con el consentimiento expreso de los trabajadores podrá laborar horas extras sin contar con la autorización especial del Ministerio del Trabajo, mientras no haya tal autorización no se podrá exceder la jornada máxima legal de trabajo. Artículo 2.2.1.2.1.1 Decreto 1072 de 2015.

CONSECUENCIA LEGAL. Trabajar horas extras sin la autorización requerida da lugar a sanciones de conformidad con las normas legales. 

AUTORIZACION LÍMITE. La autorización de Ministerio solo podrá otorgarse para laborar dos (2) horas extras diarias y doce (12) semanales ya sean diurnas o nocturnas. Artículo 22, Ley 50 de 1990.

REQUISITOS DE LA SOLICITUD.
El Ministerio del Trabajo ha establecido los siguientes:

1-Solicitud suscrita por el empleador, dirigida al Director Territorial del domicilio principal de la empresa, indicando los lugares donde se requiere laborar horas extras, las razones claras que justifican la petición y la vigencia requerida que en todo caso no podrá ser superior a un año.

1)      Relación de actividades (cargos) para los cuales solicita la autorización.

 2)     Certificación expedida por la ARL a la cual la empresa se encuentra afiliada especificando:

 a)     Las exigencias de carga física, psicosocial y demás riesgos para los cargos que requieren trabajar horas extras.

b)      Evaluación donde establezca a manera general si los trabajadores que desempeñen los cargos que requieren trabajar horas extras, por este hecho se verían afectados por las exigencias de carga física, psicosocial y demás riesgos (Tomando como referencia los programas de vigilancia epidemiológica).

c)      Existencia en la empresa solicitante de programas de vigilancia epidemiológica de factores de riesgo, relacionados con las actividades laborales para las que se está solicitado autorización de horas extras

3. Manifestación expresa sobre la existencia o no de la organización sindical en la empresa. En caso de existir deberá aportar nombre y dirección.

4. Manifestación expresa sobre la existencia o no de Pactos o Convenciones Colectivas en caso de contar con alguno, y anexar la parte pertinente del mismo donde se estableció la jornada laboral, el horario de trabajo y el trabajo suplementario.

5. Copia del depósito en caso de tener Pacto o Convención Colectiva.

6. Conformación del COPASS O Vigía ocupacional y dos últimas actas con evidencias de su debido funcionamiento.

7. Copia de la Resolución del Reglamento de Trabajo y parte pertinente al horario que está aprobado en el mismo reglamento y Circular de acuerdo con la Ley 1429 de 2010.

6- Certificado de existencia y representación legal con vigencia no mayor de un mes. En caso de requerir autorización para otras ciudades diferentes a la principal anexar la respectiva Cámara de Comercio.

CONCEPTO DEL SINDICATO. Si hubiere sindicato o sindicatos en la empresa, Mintrabajo les solicitará concepto acerca de los motivos expuestos por el empleador y les notificará de ahí en adelante todas las providencias que se profieran.

PUBLICIDAD. Copia de la solicitud se debe fijar en todos los lugares o establecimientos de trabajo por lo menos hasta que sea decidido lo pertinente por el Ministerio.
Concedida la autorización o denegada el empleador debe fijar copia de la providencia en los mismos sitios antes mencionados. Articulo 2.2.1.2.1.1 Decreto 1072 de 205.

TERMINO DE LA AUTORIZACION. Según lo establecido en el anexo técnico administrativo del Mintrabajo, no podrá superar un (1) año y una vez vencida deberá hacerse nueva solicitud. 

 El acto administrativo que resuelve la petición debe ser notificado a la empresa y a la organización (es) sindical (es), de ser el caso.

RECURSOS.

El sindicato o sindicatos que hubiere tendrán derecho, al igual que el empleador a hacer uso de los recursos legales contra la decisión del Mintrabajo.

OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR.
1-Llevar diariamente por duplicado un registro del trabajo suplementario de cada trabajador, en el que se especifique: nombre de este, edad, sexo, actividad desarrollada, número de horas laboradas con indicación si son diurnas o nocturnas y la liquidación de la sobre remuneración correspondiente. Articulo 2.2.1.2.1.2 Decreto 1072/2015

2- El duplicado de tal registro entregarlo diariamente por el empleador al trabajador firmado por aquel o su representante.
Si el empleador no cumpliere con estos requisitos se le revocara la autorización

NO SE REQUIERE AUTORIZACION.
Se podrá superar la jornada legal sin autorización legal:
1—Por fuerza mayor o caso fortuito
2- Amenazar u ocurrir algún accidente.
3-Trabajos de urgencia en las maquinas o dotación.
Pero solo se permite el trabajo en la medida necesaria para evitar que la marcha normal del establecimiento sufra una perturbación grave. Artículo 2 del Decreto 13 de 1967 y artículo 2.2.1.2.1.3 Decreto 1295.

CESAR AUGUSTO DUQUE MOSQUERA 

Última actualización el Viernes, 11 de Enero de 2019 21:12

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Pensión de Vejez- Edad- Sector Privado

¿A qué edad se pensionan los colombianos en el sector privado?

R: Actualmente el hombre a los 62 años y la mujer a los 57 años en el Régimen de Prima Media y no hay edad en el Régimen de Ahorro Individual.

ANTES DE LA LEGISLACION ACTUAL.
· En 1.945 la edad para obtener una pensión vitalicia de jubilación era de 50 años tanto para el hombre como para la mujer, al completar 20 años de servicios continuos o discontinuos. Ley 6 de 1945, Art.14 literal c).

· En 1950 se modifica la edad para jubilarse en el sector privado al expedir el Código Sustantivo del Trabajo incrementando en 5 años la edad para el hombre o sea los 55 años y se mantiene los 50 para la mujer, al completar los 20 años de servicios continuos o discontinuos a una misma empresa. Decreto 2663 de 1950 Art. 265.

REGIMEN DEL ISS Con la creación del régimen pensional de Prima Media que administró inicialmente el ISS y ahora a cargo de Colpensiones, a partir del 1 de enero de 1967, se elevó a 60 años la edad para los hombres y 55 para las mujeres. Acuerdo 224 de 1966 del ISS ratificado por Decreto 3041 de 1966. Art. 11

A PARTIR DEL AÑO 2014.
La Ley 797 de 2003, Art. 9, numeral 1, estableció una nueva edad a partir del 1 de enero de 2014 así:

Mujeres: 57 años. (Las nacidas a partir del 1 de enero de 1959)

Varones: 62 años. (Los nacidos a partir del 1 de enero de 1954).

Esta fecha aplica para quienes no cumplían los requisitos del régimen de transición o teniéndolos no contaban con las 750 semanas cotizadas al 29 de julio de 2005, fecha de publicación del Acto Legislativo No 1 de 2005.

A PARTIR DEL AÑO 2015.
PARA QUIENES ESTABAN EN EL REGIMEN DE TRANSICION y cumplían el requisito de tener más 750 semanas al 29 de julio de 2005, podían pensionarse a los 55 años mujeres y 60 años hombres, hasta el 31 de diciembre de 2014, pues a partir del 1 de enero de 2015, todos los colombianos en el Régimen de Prima Media se pensionan así:

Mujeres: 57 años- (Las nacidas a partir del 1 de enero de 1960)

Varones: 62 años. (Los nacidos a partir del 1 de enero de 1955)

El Acto Legislativo No 1 de 2005, parágrafo transitorio 4, señala que hasta el 2014 regirá el régimen de transición, si bien no indica hasta qué día, para ello debe acudirse a las normas de interpretación legal, Ley 4 de 1913, artículo 59, que indica que “cuando se habla de días, meses o años, del que se haga mención legal, se entenderá que terminan a la media noche del último día de plazo" lo que significa que rigió hasta el 31 de diciembre de 2014. Este criterio ha quedado expresado por la Procuraduría General de la Nación en Circular 048 de 2010.

REQUISITO DE SEMANAS. Obviamente para pensionarse en las edades anteriormente señaladas en todos los casos se requiere tener el tiempo de servicio o las semanas de cotizaciones requeridas en cada caso.

REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL. En este Régimen, no existe una edad para pensionarse basta poseer el capital acumulado en la cuenta ahorro individual que permita obtener una pensión mensual superior al 110% del salario mínimo mensual vigente a fecha de expedición de la Ley 100, reajustado anualmente según la variación del IPC. Art 64 Ley 100 de 1993.

CESAR AUGUSTO DUQUE MOSQUERA

Última actualización el Sábado, 12 de Enero de 2019 15:16

Última actualización el Viernes, 11 de Enero de 2019 21:48